ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟ∆ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ,ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΑΘΗΜΑ: ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ∆ΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ: ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΓΙΑ ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΝΟΜΟ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟ∆ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ,ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΑΘΗΜΑ: ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ∆ΙΚΑΙΟ ΘΕΜΑ: ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΓΙΑ ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΝΟΜΟ

ΟΝΟΜΑ: ΠΑΠΑ∆ΟΠΟΥΛΟΥ ΕΛΕΝΗ
Α.Μ.: ΜΕΤΕΓΓΡΑΦΗ
∆Ι∆ΑΣΚΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ∆ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΑΝ∆ΡΕΑΣ ∆ΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 2009
 1 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ
1 ΕΙΣΑΓΩΓΗ
2 1.Η ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΕΠΙΘΕΤΟΥ <<αστική>>
3 1.1 Η ΠΑΡΑΘΕΣΗ ΤΟΥ ΟΡΙΣΜΟΥ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
4 1.2 Η ΦΑΝΕΡΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
5 1.2.1 Η ΣΥΝ∆ΕΣΗ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ ΜΕ ΤΟ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟ ΚΡΑΤΟΣ ∆ΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ
5 1.2.2 ΟΙ ΛΑΝΘΝΟΥΣΕΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΕΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
6 2. ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ – Η ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΗΣ
8 2.1 ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ
11 2.2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ
14 2.3 ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ Ή ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ
14 2.4 ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΥΤΟΥ ΠΟΥ ΥΠΕΣΤΗ ΤΗ ΖΗΜΙΑ
16 3. ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ
17 3.1 ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΓΙΑ ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΝΟΜΟ
18 ΕΠΙΛΟΓΟΣ
20 ΠΕΡΙΛΗΨΗ
21 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ:Ο ∆ΙΑΛΟΓΟΣ ΤΟΥ H. KELSEN KAI C. SCHMITT
21 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
25 2 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΤΟ ΘΕΜΑ: Θέµα της προκείµενης εργασίας είναι η αστική ευθύνη του κράτους για αντισυνταγµατικό νόµο. Η εργασία εκπονήθηκε στο πλαίσιο του µαθήµατος του Συνταγµατικού δικαίου.Ακουλουθούν κάποιοι ουσιώδεις για την εργασία ορισµοί :
ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΟΡΟΥ ΕΥΘΥΝΗ: Η έννοια του όρου ευθύνη καλύπτει το φαινόµενο της νοµικής σύνδεσης µιας πράξης ή παράλειψης µ’ένα συγκεκριµένο πρόσωπο (φυσικό ή νοµικό) ,ασχέτως αν η πράξη ή παράλειψη προκλήθηκε (ολικώς ή µερικώς) από δική του πρωτοβουλία και την επιβάρυνση του προσώπου αυτού µε τις οποιεσδήποτε (κατά κανόνα δυσµενείς) συνακόλουθες συνέπειες . ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΟΡΟΥ ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ: Ο όρος ευθύνη στο πλαίσιο του νοµικού καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους ,εκφράζει την υποχρέωση του κράτους να αποκαθιστά (συνήθως µε τη µορφή χρηµατικής αποζηµίωσης ) τις ζηµιογόνες επιπτώσεις που προκαλούν οι παράνοµες πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του . Μετά την παράθεση των παραπάνω,βασικών για το θέµα της εργασίας , εννοιών ακολουθεί ένα γενικό πλάνο της ανάλυσης του θέµατος : Αρχικά , εξετάζεται γενικά η αστική ευθύνη του κράτους ,το περιεχόµενο ,οι προϋποθέσεις και τα υποκείµενά της .Επίσης , παρατίθενται κάποιες πληροφορίες σχετικές µε τις βασικές λειτουργίες του καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους.Ακολουθεί ανάλυση που αναφέρεται στους λόγους αποκλεισµού ή περιορισµού της ευθύνης και στον έλεγχο της συνταγµατικότητας των νόµων ,καθώς και στο κατεξοχήν θέµα της εργασίας,αστική ευθύνη του κράτους για αντισυνταγµατικό νόµο.Στο τέλος,υπάρχει επίλογος ,περίληψη και βιβλιογραφία .Πριν τη βιβλιογραφία παρατίθεται κάποιο όχι τόσο σχετικό µε το θέµα της εργασίας αλλά σηµαντικό για τη νοµική επιστήµη παράρτηµα ,ο διάλογος του H. Kelsen και C. Schmitt για την εγγυητική αποστολή της συνταγµατικής δικαιοσύνης και τη φύση της κρατικής αυτής λειτουργίας. 3 1. Η ΧΡΗΣΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΤΟΥ ΕΠΙΘΕΤΟΥ <<αστική>> Kατά τρόπο πάγιο η ελληνική θεωρία 1 φαίνεται να ενστερνίζεται τη θέση, σύµφωνα µε την οποία το επίθετο <<αστική>> αποτελεί απαραίτητο στοιχείο για τον προσδιορισµό της ταυτότητας αυτού του συγκεκριµένου είδους ευθύνης του κράτους , που συνίσταται στην υποχρέωση αποζηµίωσης εκείνων,οι οποίοι ζηµιώνονται από παράνοµες πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του . Θα µπορούσε βέβαια να υποστηριχθεί η άποψη ότι η χρησιµοποίηση του επιθέτου αστική είναι περιττή και αυτό διότι είναι αυτονόητο ότι η ευθύνη τού κράτους µόνο ως αστική µπορεί να νοηθεί . Η άποψη αυτή παρουσιάζει µεν το πλεονέκτηµα της απλοποίησης της νοµικής ορολογίας ,συνοδεύεται όµως από ένα πολύ σοβαρό µειονέκτηµα που καθιστά προβληµατική τη λειτουργία της.Και αυτό διότι το µειονέκτηµα αυτό δεικνύει τη σύγχυση στην οποία µπορεί να οδηγήσει η υποστήριξη αυτή . Ειδικότερα πρέπει να παρατηρηθεί ότι αν η µόνη ,από άποψη νοµική,µορφή ευθύνης στο πλαίσιο ανάπτυξης της δραστηριότητας του κράτους ήταν πραγµατικά η αστική τότε η χρησιµοποίηση του επιθέτου θα ήταν αναγκαία περιττή ,ως αυτονόητη .Είναι όµως καταφανές ,βάσει της απλής έρευνας της λειτουργίας της οποιασδήποτε έννοµης τάξης –άρα και της ελληνικής- ότι δύναται να διακριθούν και άλλες µορφές ευθύνης του κράτους οι οποίες διαφέρουν ουσιωδώς απ’την αστική .Τέτοιες µορφές ευθύνης είναι , π.χ. 2 :α)η πολιτική ευθύνη ,δηλαδή η ευθύνη εκείνη που αναλύεται στη σύνδεση των κάθε είδους πολιτικών επιπτώσεων µιας πράξης ή µιας παράλειψης µε ένα ή περισσότερα πρόσωπα,ατοµικά η συλλογικά ,τα οποία ασκούν την κυβερνητική λειτουργία και β)η κοινοβουλευτική ευθύνη ,δηλαδή η ευθύνη που έχουν αφενός η Κυβέρνηση και αφετέρου καθένα από τα µέλη του Υπουργικού Συµβουλίου και οι Υφυπουργοί ,κατά την άσκηση του κοινοβουλετικού ελέγχου από την ολοµέλεια της Βουλής ,σύµφωνα µε το άρθρο 70 παρ. 6 του Συντάγµατος και τα άρθρα 91-99 του Κανονισµού της Βουλής . 1 Βλ. π.χ. Π.∆αγτόγλου ,Γενικό διοικητικό,δίκαιο ,όπ .παρ. ,σελ. 595 .επ.∆.Κόρσου ,Εισηγήσεις διοικητικού δικαίου ,όπ.παρ.,σελ.85 επ., Π.Μπαλτάκου ,Αστική ευθύνη του κράτους όπ.παρ., Γ.Παπαχατζή ,Η αστική ευθύνη των διοικητικών υπαλλήλων και των δικαστών εις το σύγχρονον δίκαιον ,Νέον ∆ίκαιον ,7 ,σελ.229 επ. 2 ∆ιαχωρίζεται ,βέβαια ,η ποινική ευθύνη του κράτους για κάθε είδους συµπεριφορά των οργάνων του ,η οποία ανταποκρίνεται στην αντικειµενική υπόσταση του εγκλήµατος .Και αυτό γιατί ,κατά την επικρατέστερη στο χώρο του ποινικού δικαίου άποψη ,η ποινική ευθύνη των νοµικών προσώπων –άρα και του νοµικού προσώπου του κράτους – αποκλείεται :societas delinquere non potest .Αν και πρέπει να τονιστεί ότι τουλάχιστον στον de lege ferenda ,υποστηρίζεται και η άποψη ,σύµφωνα µε την οποία η καθιέρωση της ποινικής ευθύνης των νοµικών προσώπων είναι και δυνατή και σκόπιµη . 4 Συµπερασµατικά και µε βάση τη σύγκριση και συνεκτίµηση των πλεονεκτηµάτων και των µειονεκτηµάτων των απόψεων που εκτέθηκαν ,πρέπει να γίνει δεκτό ότι ορθότερος,ως πλησιέστερος προς τη σύγχρονη ελληνική νοµική πραγµατικότητα ,είναι ο όρος <<αστική>> ευθύνη του κράτους . 1.1 Η ΠΑΡΑΘΕΣΗ ΤΟΥ ΟΡΙΣΜΟΥ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Από µεθοδολογική άποψη η πρόταξη ενός ορισµού ,στο πλαίσιο κάθε ερευνητικής προσπάθειας που αφορά τη διάγνωση της φύσης και της λειτουργίας ενός τµήµατος της νοµικής πραγµατικότητας είναι οπωσδήποτε προβληµατική ,αν όχι εσφαλµένη .Και αυτό γιατί στη νοµική επιστήµη ,στην οποία η a priori τοποθέτηση συνεπάγεται άγνοια της στενής σύνδεσης του δικαίου µε την κοινωνική πραγµατικότητα(σύνδεση που αναδύεται από την ίδια τη φύση του πράγµατος) ,κάθε ορισµός χαρακτηρίζεται από σχετικότητα και πρέπει να αποτελεί το επιστέγασµα και το τέλος της ερευνητικής πορείας . Από την άλλη πλευρά ,όµως , η υιοθέτηση ενός ορισµού που αποσκοπεί στο να χρησιµεύσει ως υπόθεση εργασίας ,η οποία συνοδευόµενη από ένα συνεχές πνεύµα αµφισβήτησης 3 ,κριτικής και επαλήθευσης αποτελεί την αφετηρία της νοµικής έρευνας και δεν προκαταλαµβάνει οριστικά τα αποτελέσµατά της ,τότε καθίσταται αποδεκτή µεθοδολογικά αλλά είναι και λειτουργικά απαραίτητη για την εξασφάλιση της ενότητας της ερευνητικής προσπάθειας . Με βάση την παραπάνω ανάλυση και διευκρίνιση µπορεί να γίνει αποδεκτός ο ακόλουθος ορισµός : Ο όρος <<αστική ευθύνη του κράτους >> ,στο πλαίσιο της ελληνικής έννοµης τάξης και νοµικής επιστήµης ,αποδίδει το νοµικό καθεστώς που διέπει την οργάνωση και λειτουργία του µηχανισµού εκείνου ,ο οποίος διαγράφει τις προϋποθέσεις και τα όρια της υποχρέωσης του κράτους να αποκαθιστά τη ζηµία που προξενούν στους διοικούµενους (φυσικά ή νοµικά πρόσωπα ) παράνοµες πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του .Η αστική ευθύνη γεννάται µόνο σε περίπτωση καταδίκης τους από το Ειδικό ∆ικαστήριο . 3 Η αµφισβήτηση είναι η αξιοπρέπεια της σκέψης
 5 1.2 Η ΦΑΝΕΡΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Ως φανερή νοείται η λειτουργία εκείνη της αστικής ευθύνης του κράτους που είναι γενικά αποδεκτή στο πλαίσιο της ευρύτερης σύνδεσης του µηχανισµού της ευθύνης αυτής µε το καθεστώς του κοινωνικού κράτους δικαίου και της αρχής της νοµιµότητας ,στο µέτρο που η τελευταία αποτελεί όριο περιορισµού της δράσης της διοίκησης και κατά συνέπεια αντιτάσσεται στην αυθαιρεσία του κράτους .
1.2.1 Η ΣΥΝ∆ΕΣΗ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ ΜΕ ΤΟ ΚΟΙΝΩΝΙΚΟ ΚΡΑΤΟΣ ∆ΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΝΟΜΙΜΟΤΗΤΑΣ Αποτελώντας τον πυρήνα του κοινωνικού κράτους δικαίου η αρχή της νοµιµότητας παρουσιάζεται αφενός µε τη µορφή ενός συνόλου κανόνων που καθορίζουν και οριοθετούν4 τη δράση των οργάνων ,όπου εφαρµόζεται η αρχή αυτή και αφετέρου ενός συνόλου συµπληρωµατικών εγγυήσεων τρόπων ελέγχου του αν και κατά πόσο εφαρµόζονται οι κανόνες δικαίου στα όργανα , στα οποία απευθύνονται 5 . Μέσα στο συγκεκριµένο αυτό νοµικό πλαίσιο η αστική ευθύνη του κράτους εντάσσεται στο χώρο των εγγυήσεων εκείνων εφαρµογής του κοινωνικού κράτους δικαίου και της αρχής της νοµιµότητας που εµφανίζονται,κατά βάση ,µε δικαστική µορφή 6 . Ειδικότερα ο θεσµός της αστικής ευθύνης του κράτους λειτουργεί και ως µηχανισµός κύρωσης των παραβάσεων της νοµιµότητας κατά την ανάπτυξη της δραστηριότητας των οργάνων του δηµοσίου,κύρωσης που επιβάλλεται από τα διοικητικά δικαστήρια καθώς αυτά είναι αρµόδια για την εκδίκαση διοικητικών διαφορών . 4 Είτε µε την τεχνική της σχέσης συµφωνίας ,οπότε διαµορφώνεται ένα πλαίσιο δέσµιας δράσης για τα διοικητικά –κυρίως – όργανα ,είτε µε την τεχνική της εναρµόνισης ,οπότε δηµιουργούνται οι προϋποθέσεις ύπαρξης διακριτικής ευχέρειας .Βλ ενδεικτικώς Ch. Eisenmann ,Le droit administratif et le principe de légalité . E.D.C.E. 1957 ,σελ. 25 επ. ,του ίδιου ,Cours de droit administrative ,I. 1982 ιδίως σελ. 451 επ. Πρβλ Ε. Σπηλιωτοπούλου ,Εγχειρίδιον διοικητικού δικαίου ,όπ. παρ. ,σελ. 83 . 5 Στο πλαίσιο εφαρµογής του αξιώµατος <<όπου υπάρχει εξουσία πρέπει να υπάρχει και έλεγχος >> .Βλ. Π. ∆αγτόγλου, Γενικό διοικητικό δίκαιο , τ. γ΄ , 1981 , σελ. 23 .Για µία εκτενέστερη ανάλυση και βιβλιογραφική κάλυψη βλ. Π. Παυλόπουλου , Η συνταγµατική κατοχύρωση της αιτήσεως ακυρώσεως , όπ. Παρ. ,κυρίως σελ. 60 επ. 6 Οι άλλες µορφές ελέγχου είναι ο κοινοβουλετικός έλεγχος και ο διοικητικός αυτοέλεγχος .Για µία παρουσίαση και κριτική των µορφών αυτών ελέγχου βλ. π.χ. Π. ∆αγτόγλου , Γενικό διοικητικό δίκαιο, όπ. Παρ. ,σελ.354 επ. ,∆. Παπανικολαΐδου, Εισαγωγήν εις το διοικητικόν δικονοµικόν δίκαιον ,όπ.παρ. ,σελ. 75 επ., Π. Παυλόπουλου ,Η συνταγµατική κατοχύρωση της αιτήσεως ακυρώσεως ,όπ.παρ. ,σελ. 66, Ε. Σπηλιωτοπούλου ,Εγχειρίδιον διοικητικού δικαίου ,όπ. παρ. σελ. 189 επ. και 293 επ. ,Α. Τ άχου Ελληνικό διοικητικό δίκαιο ,όπ.παρ. ,σελ. 325 επ. 6 Η σηµασία και η χρησιµότητα του µηχανισµού της αστικής ευθύνης του δηµοσίου,στο µέτρο που εξετάζεται ως θεσµός του δικαστικού ελέγχου διασφάλισης της αρχής της νοµιµότητας και της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου,προκύτει,κυρίως,από το γεγονός ότι : Η απλή ακύρωση ή και µεταρρύθµιση π.χ. µιας παράνοµης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή παράλειψης ,η οποία επιτυγχάνεται ,κατά βάση αντιστοίχως µε τα ένδικα βοηθήµατα της αίτησης ακύρωσης και της προσφυγής,δεν είναι πάντοτε αρκετή για να εξαλείψει τις βλαπτικές ,για τους διοικουµένους συνέπειες που προκύπτουν από την εφαρµογή της .Με άλλα λόγια η αίτηση ακύρωσης και η προσφυγή δεν είναι σε θέση να διασφαλίσουν πάντοτε την αποτελεσµατική παροχή δικαστικής προστασίας απέναντι στο δηµόσιο,σύµφωνα µε τους όρους και τις προϋποθέσεις των ρυθµίσεων του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγµατος .Και αυτό διότι ,σε πολλές περιπτώσεις ,µετά την ακύρωση ή τη µεταρρύθµιση εξακολουθούν να παραµένουν ζηµιογόνες συνέπειες και ζηµιογόνα αποτελέσµατα ,τα οποία έχει ήδη διαµορφώσει και παγιώσει κατά την εφαρµογή της στο παρελθόν η παράνοµη εκτελεστή πράξη .
1.2.2 ΟΙ ΛΑΝΘΑΝΟΥΣΕΣ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΕΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ Το περιεχόµενο και η σηµασία των λανθανουσών λειτουργιών του καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους προκύπτουν ,συνήθως ,µέσα από την έρευνα της εφαρµογής του καθεστώτος αυτού στην πράξη και της επιρροής του στην όλη εξέλιξη της κρατικής δράσης .Ενώ δηλαδή πρόκειται για λειτουργίες σύµφυτες µε την αστική ευθύνη του κράτους η αποκάλυψή τους πραγµατοποιείται ,κατά κάποιο τρόπο , <<εκ του αποτελέσµατος >> . Σχηµατοποιώντας ,στο βαθµό βέβαια που το επιτρέπει η σύγχρονη νοµική µεθοδολογία µπορεί κανείς να δεχτεί ότι οι λανθάνουσες λειτουργίες του καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους κινούνται προς τρεις κατευθύνσεις .Η πρώτη αφορά τη δυνατότητα ανάπτυξης παράνοµης δράσης από τα όργανα του δηµοσίου .Η δεύτερη αφορά τη νοµιµοποιητική δύναµη της νοµικής ρύθµισης της δράσης των οργάνων του δηµοσίου .Η τρίτη,τέλος,συµλπηρωµατική της δεύτερης ,ανάγεται στην παιδαγωγική επιρροή του σεβασµού και της εφαρµογής των νοµικών ρυθµίσεων από τα όργανα του δηµοσίου,τη δράση των οποίων οι ρυθµίσεις αυτές οριοθετούν κατά τρόπο κανονιστικό . 7 α)Η επιτρεπτική λειτουργία : Το να γίνεται δεκτό πως οι διατάξεις που συνθέτουν το καθεστώς της αστικής ευθύνης του δηµοσίου παρέχουν δυνατότητες δράσης στα όργανα του δηµοσίου και πώς επιτελούν ,έτσι ,µια επιτρεπτική λειτουργία εµφανίζεται ως παράδοξο .Και αυτό γιατί,φαινοµενικά τουλάχιστον ,οι διατάξεις αυτές καθιερώνουν ,ουσιαστικά ,την αρχή της απαγόρευσης της παράνοµης δράσης των οργάνων του δηµοσίου και εγγυώνται ένα µηχανισµό κυρώσεων για τις περιπτώσεις παράβασής της .Μια ολοκληρωµένη όµως θεώρησή τους πείθει ότι αυτή είναι µόνο µία ,και µάλιστα εξωτερική ,από τις όψεις του καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους . Συγκεκριµένα αν κανείς εξετάσει βαθύτερα τον τρόπο λειτουργίας της κρατικής,και ιδίως της διοικητικής ,µηχανής µπορεί να διαπιστώσει πως οι διατάξεις περί αστικής ευθύνης του κράτους ενώ από τη µία πλευρά οργανώνουν ένα πλέγµα κυρωτικών εγγυήσεων ,µε απώτερο σκοπό την τήρηση της αρχής του κοινωνικού κράτους δικαίου και της αρχή της νοµιµότητας ,από την άλλη επιτρέπουν στα όργανα του δηµοσίου να προβλέψουν τις έννοµες συνέπειες µιας ενδεχόµενης παράνοµης ενέργειάς τους ή παράλειψής τους και να σταθµίσουν αν θα προβούν σε αυτή .Η λανθάνουσα αυτή λειτουργία του καθεστώτος της αστικής ευθύνης του κράτους προκύπτει από την απλή παρατήρηση της διοικητικής ,κυρίως ,πραγµατικότητας ,Ειδικότερα είναι φανερό πως ένα τµήµα από τις παράνοµες πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του δηµοσίου οφείλεται όχι τόσο σε άγνοια ή αµέλεια των οργάνων αυτών ,αλλά σε υπολογισµένη επιλογή της συγκεκριµένης παράνοµη λύσης . β)Η νοµιµοποιητική λειτουργία : Έχει ήδη επισηµανθεί ότι η αρχή της νοµιµότητας εφόσον ερευνάται ως προς τη συνολική λειτουργία της στο πλαίσιο του κοινωνικού και πολιτικού συστήµατος ,δεν αποτελεί απλώς όριο και περιορισµό της δράσης των κρατικών και ,ιδίως των διοικητικών οργάνων .Αποτελεί επίσης θεσµό ,ο οποίος από τη µία πλευρά νοµιµοποιεί ,επειδή τείνει να αποκλείσει την αυθαίρετη άσκησή της,την κρατική και ,άρα ,τη διοικητική δράση απέναντι σην κοινωνία των πολιτών και από την άλλη επηρεάζει θετικά την οµαλή ένταξη της κοινωνίας 8 των πολιτών στο πεδίο αλλά και στο πνεύµα άσκησης της κρατικής εξουσίας,διευκολύνοντας την αποδοχή της . Στην ίδια γραµµή ,από πλευράς λειτουργίας ,τοποθετείται και ο θεσµός της αστικής ευθύνης του δηµοσίου .Ειδικότερα ο θεσµός αυτός,ουσιαστικά,καθιερώνει αφενός την αρχή ,σύµφωνα µε την οποία απαγορεύεται η παρά το νόµο ανάπτυξη της δραστηριότητας των οργάνων του δηµοσίου και αφετέρου ένα πλέγµα κυρωτικών εγγυήσεων (αποκατάσταση της ενδεχόµενης ζηµίας) ,σε περίπτωση παράβασης της αρχής της νοµιµότητας.Κατά συνέπεια η δράση των οργάνων του δηµοσίου δεν πρέπει να είναι αυθαίρετη . Εποµένως ,είναι φανερό πως ως φραγµός της αυθαιρεσίας των οργάνων του ο θεσµός της αστικής ευθύνης του κράτους επιτελεί µια νοµιµοποιητική λειτουργία ,που γίνεται αντιληπτή σε δύο ,συµπληρωµατικά µεταξύ τους,επίπεδα.Κατά πρώτο λόγο ο θεσµός αυτός διευκολύνει την αποδοχή και την αφοµοίωση της δραστηριότητας των οργάνων του δηµοσίου από εκείνους ,προς του οποίους απευθύνεται ,µε το να προκαλεί ένα είδος << κάθαρσής της >> από την υπόνοια της αυθαιρεσίας ,η οποία ακολουθεί και χαρακτηρίζει κάθε µονοµερή ενέργεια .Κατά δεύτερο λόγο ο θεσµός της αστικής ευθύνης του δηµοσίου εντάσσει τους αποδέκτες της δραστηριότητας των οργάνων του δηµοσίου στη λογική του τρόπου ανάπτυξης της ,επιτυχγάνοντας ,πέρα από την απλή συγκατάθεση και αποδοχή τους ,την ένταξή τους και ,άρα ,τη συνεργασία τους στο πλαίσιο λειτουργίας του πολιτικού και διοικητικού συστήµατος .
2. ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΑ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ – Η ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΗΣ Υπόκειµενα της αστικής ευθύνης και άρα υπεύθυνα για την αποκατάσταση της ζηµίας είναι το κράτος ,ο δήµος ή η κοινότητα ή άλλο νοµικό πρόσωπο δηµοσίου δικαίου . Κατά το άρθρο 106 ΕισΝΑΚ 7 την ευθύνη έχει το νοµικό πρόσωπο στην υπηρεσία του οποίου βρίσκεται το όργανο .Από τη διατύπωση αυτής της διάταξης προκύπτει ότι εννοείται η τυπική σύνδεση του οργάνου µε τα νοµικά πρόσωπα και όχι η λειτουργική.Αυτή είναι και η ορθότερη άποψη,στην οποία στηρίζεται η λεγόµενη θεωρία του διορισµού8 , όχι µόνο γιατί υιοθετείται από το 7 Βλ. όµως άρθρο 39 και 42 ν.δ. 1140/1972 <<περί τροποποιήσεως ,συµλπηρώσεως και κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείµενον των περί καταστάσεως ∆ηµοτικών και Κοινοτικών υπαλλήλων διατάξεων >> . Βλ. όµως άρθρο 86 του π.δ. 611/1977 <<περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείµενον υπό τον τίτλο <<υπαλληλικός Κώδιξ >> των ισχυουσών διατάξεων των αναφερόµενων εις την κατάσταση των υπαλλήλων του δηµοσίου και των ν.π.δ.δ. >> 8 Anstellungstheorie 9 πρότυπο της ελληνικής ρύθµισης γερµανικό δίκαιο ,αλλά κυρίως διότι η αντίθετη λειτουργική θεωρία9 είναι δύσκολο να εφαρµοστεί στην πράξη.Επίσης,πρέπει να διευκρινιστεί ότι όργανο υπό νοµική έννοια είναι η οργανωτική µονάδα που αποτελεί αυτοτελές υποκείµενο αρµοδιοτήτων .Από το όργανο πρέπει να διακρίνουµε τον φορέα του οργάνου που είναι πάντοτε φυσικό πρόσωπο (ή επι συλλογικών οργάνων περισσότερα του ενός πρόσωπα) και εποµένως φύσει ικανό να ασκεί τις αρµοδιότητες του οργάνου . Η παράνοµη ζηµία που προκλήθηκε από ελληνικά διοικητικά όργανα του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου δύναται να θεµελιώσει αστική ευθύνη του ελληνικού κράτους είτε αποκλειστική (όταν η παρανοµία έγκειται στην εφαρµογή µόνο ) είτε συντρέχουσα (εις ολόκληρον ) µε την Ευρωπαϊκή Κοινότητα . Η αστική ευθύνη των µελών της Κυβέρνησης και των υφυπουργών δεν προϋποθέτει ,µετά τη θέση σε ισχύ του Ν. 3126/2003 ,την ποινική καταδίκη τους από το Ειδικό ∆ικαστήριο .Το αντίθετο ίσχυε υπό το προϊσχύον δίκαιο.Εποµένως ,για τις παράνοµες πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες κατά την άσκηση των καθηκόντων τους ευθύνονται εις ολόκληρον τόσο το ∆ηµόσιο όσο και οι ίδιοι . Η ευθύνη του κράτους και των υπουργών προσωπικώς διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 104 και 105 ΕισΝΑΚ10 .Το πρώτο άρθρο αφορά στην ευθύνη τους για έννοµες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές µε την ιδιωτική περιουσία του κράτους ,ενώ το δεύτερο στην αδικοπρακτική ευθύνη τους κατά την άσκηση δηµόσιας εξουσίας .Η ευθύνη του υπουργού όµως προϋποθέτει όχι µόνο πταίσµα αλλά και προηγούµενη καταδίκη του,υφίσταται όµως άµεσα έναντι του ζηµιωθέντος .Όπως και κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ έτσι και εδώ η παράβαση διάταξης που έχει τεθεί για χάρη του γενικού συµφέροντος εµποδίζει τη γένεση της ευθύνης όχι µόνο του κράτους ,αλλά και του υπουργού.Κατά τη διάταξη αυτή του ΕισΝΑΚ(105) η ευθύνη του κράτους αν και άµεση δεν είναι αποκλειστική.Πάραλληλα προς αυτό ευθύνεται και το όργανο .Η ευθύνη όµως του κράτους είναι ευρύτερη από την ευθύνη του οργάνου .Ενώ η κρατική ευθύνη είναι ανεξάρτητη από υπαιτιότητα (αντικειµενική ευθύνη ) η ευθύνη του οργάνου προϋποθέτει την υπαιτιότητα (υποκειµενική ευθύνη) .υπό την προϋπόθεση η πάρανοµη ζηµία έλαβε χώρα κατά την άσκηση δήµοσιας εξουσίας ευθύνεται και το όργανο και το δηµόσιο . 9 Funktionstheorie 10 Σχετ. : Ν.2957/2001 10 Η πρόβλεψη στο Σύνταγµα της υποχρέωσης του οργάνου προς αποζηµίωση δε σηµαίνει πως το κράτος απαλλάσσεται από την ευθύνη αυτή .Η ευθύνη αυτή υπάρχει πάντοτε παράλληλα βάσει του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ.Αλλιώς ο ζηµιωθείς δε θα προστατευόταν πλήρως στις περιπτώσεις που το Σύνταγµα δεν προβλέπει ρητά την ευθύνη του υπαίτιου οργάνου .Η ευθύνη του οργάνου βάσει αυτού του άρθρου υφίσταται τόσο έναντι του ζηµιωθέντος όσο και έναντι του κράτους ,αν αυτό κατέβαλε ήδη την αποζηµίωση και ασκεί αναγωγή .Η αναγωγή ασκείται µε έγερση αγωγής ενώπιων των πολιτικών δικαστηρίων εκτός και αν ο νόµος προβλέπει αρµοδιότητα άλλου δικαστηρίου , .π.χ. του Ελεγκτικού Συνεδρίου . Μεταγενέστεροι νόµοι ,ιδιαίτερα οι Υπαλληλικοί Κώδικες κατάργησαν την ευθύνη των δηµοσίων υπαλλήλων και των υπαλλήλων νοµικών προσώπων δηµοσίου δικαίου έναντι αυτού που υπέστη ζηµία και περιόρισαν την ευθύνη τους έναντι του κράτους στις περιπτώσεις του δόλου και της βαριάς αµέλειας,καθώς και της θετικής ζηµίας µόνο11 .Ελαφρά αµέλεια ή διαφυγόν κέρδος δεν αρκεί για να θεµελιώσει την ευθύνη του υπαλλήλου .Αλλά και όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της ευθύνης ,ο δικαστής δύναται εν όψει των ειδικών περιστάσεων ,να περιορίσει την αναγωγή σε µέρος µόνο της ζηµίας 12 .Η ευθύνη ,βέβαια ,του υπαίτιου οργάνου έναντι του ζηµιωθέντος παραµένει ισχυρή,όπου την προβλέπει ρητά το Σύνταγµα . Επιπλέον ,ιδιαίτερα ορίζεται η ευθύνη των αιρετών οργάνων της τοπικής αυτοδιοίκησης (δηµάρχου ,αντιδηµάρχου ,µελών της δηµαρχιακής επιτροπής ,προέδρου και µελών του δηµοτικού και του κοινοτικού συµβουλίου ) έναντι του δήµου ή της κοινότητας.Η ευθύνη αυτή περιορίζεται (ανάλογα µε την υπαλληλική αστική ευθύνη ) στη θετική µόνο ζηµία που προξενήθηκε από δόλο ή βαριά (όχι απλά ελαφριά ) αµέλεια .Όπως και η υπαλληλική αστική ευθύνη,έτσι και αυτή υπάρχει µόνο έναντι του κράτους και όχι έναντι αυτού που υπέστη ζηµία ,βάσει όµως αυτής το κράτος που αποζηµίωσε τον ζηµιωθέντα ιδιώτη µπορεί να ασκήσει αναγωγή κατά των υπαίτιων αιρετών οργάνων . Τέλος , κατά το άρθρο 1344 του αστικού κώδικα <<ο φύλακας υποθηκών ευθύνεται σε αποζηµίωση όποιου ζηµιώθηκε για κάθε πράξη ή παράλειψη σχετική µε την εκπλήρωση των υποχρεώσεων που του επιβάλλονται . 11 Το άρθρο 100 παρ .1 ΚΠΟΤΑ δεν περιέχει πάντως τον περιορισµό στην θετική ζηµία . 12 Άρθρο 85 παρ. 2 και άρθρο 86 ΥΚ ,άρθρο 100 παρ. 3 ΚΠΟΤΑ .
 11 2.1 ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ Κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ οι προϋποθέσεις της ευθύνης είναι οι εξής: 1)Η πράξη ή παράλειψη πρέπει να προήλθε από όργανο του δηµοσίου,του κράτους δηλαδή ή ενός άλλου νοµικού προσώπου δηµοσίου δικαίου (άρθρο 106 ΕισΝΑΚ).Η πράξη ή παράλειψη δε χρειάζεται να προέρχεται άµεσα απο όργανο του κράτους ,αλλά αρκεί να έγκειται στην ελαττωµατική λειτουργία ή µη λειτουργία τεχνικών εγκαταστάσεων όπως οι σηµατοδότες οδικής κυκλοφορίας ή οι ηλεκτρονικοί υπολογιστές,που αντικαθιστούν τη λειτουργία διοικητικών οργάνων για την οποία ευθύνεται το κράτος.Το κράτος ευθύνεται για τις παράνοµες ζηµιογόνες πράξεις του κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα περί βοηθού εκπληρώσεως ή προστήσεως (άρθρα 334 και 922 ΑΚ) που ,αντίθετα προς το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ ,προϋποθέτουν υπαιτιότητα του προστηθέντος . 2)Η κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση προϋποθέτει ,δεύτερον ,ότι η πράξη ή παράλειψη του οργάνου ανήκει στο πεδίο της κυριαρχικής διοίκησης.Στην κυριαρχική διοίκηση δεν ανήκει µόνο η παραδοσιακή περιοριστική ,αλλά και η παροχική και η ρυθµιστική διοίκηση .Εξαιρείται δηλαδή µόνο η συναλλακτική διοίκηση .Ορθότερο είναι οι όροι αυτοί να νοούνται όχι οργανικά (τυπικά) ,αλλά λειτουργικά (ουσιαστικά) .Αυτό σηµαίνει πρώτον ότι είναι αδιάφορο αν η ζηµιογόνος ενέργεια είναι διοικητική πράξη ή απλή υλική πράξη ,π.χ. Ενέργεια κατά την εκτέλεση των καθηκόντων των οργάνων της δηµόσιας τάξης ,όπως η βίαιη είσοδος σε κατοικία προς το σκοπό εκτέλεσης εντάλµατος σύλληψης .∆εύτερον ,δεν έχει σηµασία η νοµική µορφή µε την οποία είναι οργανωµένος ο δηµόσιος οργανισµός (δηµόσια υπηρεσία ή νοµικό πρόσωπο δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου). 3)Η κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση προϋποθέτει ,τρίτον ,ότι η πράξη ή παράλειψη του οργάνου έγινε κατά την ενάσκηση της ανατεθειµένης σε αυτό δηµόσιας εξουσίας .Μεταξύ της πράξης ή παράλειψης αφενός και της άσκησης δηµόσιας εξουσίας αφετέρου πρέπει να υπάρχει όχι απλή τοπική ή χρονική σχέση ,αλλά αντικειµενική συνάφεια .Η παρανοµία πρέπει να διαπράχθηκε κατά την άσκηση και όχι µόνο επ’ ευκαιρία της άσκησης της δηµόσιας εξουσίας .Έτσι ο υπάλληλος που κατά την ώρα της υπηρεσίας του γράφει ιδιωτικές συκοφαντικές επιστολές δεν ασκεί δηµόσια εξουσία ,αντιθέτως προς τον έφορο που αµφισβητεί δηµόσια την εµπορική πίστη φορολογούµενου .Αντίστροφα ,το ότι το όργανο βρίσκεται σε άδεια δε σηµαίνει ότι δεν ενεργεί κατά την άσκηση 12 των καθηκόντων του (π.χ. παράνοµη άσκηση αστυνοµικής εξουσίας από αστυνοµικό κατά τη διάρκεια της άδειας του) .Επίσης ,η χρησιµοποίηση µέσων (π.χ. πυροβόλου όπλου) εκτός της άσκησης των καθηκόντων ,που παρέχονται στο όργανο από την υπηρεσία ,για διάπραξη παράνοµης ενέργειας δεν καταργεί αναγκαία την αντικειµενική συνάφεια ,αν είναι σαφές ότι η πρόσβαση του οργάνου στα µέσα αυτά οφείλεται στην υπηρεσιακή του ιδιότητα .∆εν απαιτείται λοιπόν η δράση των διοικητικών οργάνων να βρίσκεται µέσα στον κύκλο των αρµοδιοτήτων τους . 4)Κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση θεµελιώνει η παράνοµη πράξη ή παράλειψη.Παρανοµία είναι η αντίθεση προς το θετό αναγκαστικό δίκαιο.Παρανοµία υπάρχει µόνο αν παραβιάζεται κανόνας δικαίου .Η απλή παράβαση εσωτερικού διοικητικού κανονισµού ή ατοµικής ή εγκυκλίου διαταγής ή οδηγίας δεν αρκεί για να θεµελιώσει κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση ,αν δεν συµπίπτει µε αντικειµενική παράβαση του νόµου.Από την άλλη πλευρά ,το γεγονός ότι το όργανο ενήργησε σύµφωνα µε διαταγή ιεραρχικώς ανωτέρου του δεν αίρει τον παράνοµο χαρακτήρα της πράξης και την κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση ,έστω και αν το όργανο ήταν νοµικά υποχρεωµένο να εκτελέσει τη διαταγή προϊσταµένου του .Η παράνοµη πράξη δεν απαιτείται να είναι διοικητική πράξη.Μπορεί να είναι και απλή υλική πράξη (π.χ. παράνοµη χρήση όπλου από όργανο της τάξης) .Η παρανοµία άλλωστε δεν νοείται µόνο θετικά ,ως πράξη ,αλλά και αρνητικά ,ως παράλειψη οφειλόµενης νόµιµης ενέργειας . Όταν η πράξη του οργάνου είναι υλική πράξη πράξη ή άκυρη διοικητική πράξη,η παρανοµία είναι ανεξάρτητη από οποιαδήποτε δικαστική διαπίστωση .Η παρανοµία της πράξης δεν αίρεται από µεταγενέστερη µεταβολή του δικαίου που επιτρέπει πια παρόµοιες πράξεις ή παραλείψεις .Κρίσιµος χρόνος για την εκτίµηση του σύννοµου ή παράνοµου χαρακτήρα της πράξης είναι ο χρόνος που έλαβε χώρα ή θα έπρεπε να λάβει χώρα η πράξη . 5)Η πράξη ή παράλειψη θεµελιώνει κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση,µόνο αν παραβαίνει διάταξη που δεν έχει τεθεί για χάρη του γενικού συµφέροντος .Το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ διατυπώνει την αρνητική αυτή προϋπόθεση ως εξαίρεση της θεµελίωσης της κρατικής ευθύνης από παράνοµη πράξη: << εκτός αν η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης ,που υπάρχει για χάρη του γενικού συµφέροντος >> .Ο περιορισµός της ευθύνης του κράτους στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ γίνεται µε αναφορά στον προστατευτικό σκοπό 13 του κανόνα δικαίου 13 .Η ευθύνη του κράτους περιορίζεται δηλαδή στις περιπτώσεις παραβίασης κανόνα δικαίου που αποσκοπεί να προστατεύσει το προσβληθέν ιδιωτικό συµφέρον του ενάγοντος και όχι µόνο το δηµόσιο συµφέρον .Ορθό είναι να δεχτούµε ότι η εξαίρεση αφορά µεν τις διατάξεις που υπηρετούν το γενικό µόνο συµφέρον ,αλλά ότι η ιδιότητα αυτή δεν αίρεται από την αντανακλαστική προστασία ιδιωτικών συµφερόντων.<<Γενικό συµφέρον>> κατά την έννοια του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ είναι το συµφέρον της ολότητας και όχι ένα διάφορο <<συµφέρον του κράτους >> .Το κοινωνικό κράτος δικαίου και η δηµοκρατική πολιτεία δεν ανέχονται κρατικό συµφέρον διάφορο από το συµφέρον της ολότητας .Για το λόγο αυτό γενικό συµφέρον και δηµόσιο συµφέρον είναι ταυτόσηµες . 6)Η αποζηµίωση προϋποθέτει ζηµία .Η κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση γεννάται µόνο όταν η παράνοµη πράξη ή παράλειψη έχει προκαλέσει ζηµία του ενάγοντος,δηλαδή µια δυσµενή µεταβολή έννοµου αγαθού που του ανήκει .Το κράτος ευθύνεται για κάθε παράνοµη ζηµία είτε προξενήθηκε από πράξη των οργάνων του είτε από παράλειψη ενέργειας στην οποία ήταν σύµφωνα µε το νόµο υποχρεωµένα να προβούν .Το κράτος ευθύνεται τόσο για θετική ζηµία όσο και διαφυγόν κέρδος (αποθετική ζηµία) ,τόσο για περιουσιακή όσο και µη περιουσιακή ζηµία (ηθική βλάβη ,ψυχική οδύνη) – στην τελευταία περίπτωση όµως µόνο εφόσον ο νόµος προβλέπει ρητά αποζηµίωση.Ανάµεσα στην παράνοµη πράξη και τη ζηµία πρέπει να υπάρχει αιτιώδης συνάφεια .Αυτή διαπιστώνεται συγκρίνοντας την κατάσταση του ενάγοντος µετά την παράνοµη πράξη µε εκείνη που θα υπήρχε αν η παράνοµη πράξη δεν είχε γίνει .Αιτιώδης συνάφεια συντρέχει και όταν τη ζηµία προκάλεσε η ανάκληση µιας ευµενούς διοικητικής πράξης λόγω παρανοµίας για την οποία ο ιδιώτης δεν ήταν υπαίτιος .Επιπλέον ,η ζηµία πρέπει να είναι άµεση ,δηλαδή ήδη υπαρκτή ,και προσωπική ,δηλαδή να διακρίνεται από µειονεκτήµατα κοινά σε µεγάλες οµάδες ατόµων . 7)Κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ η υπαιτιότητα του οργάνου δεν αποτελεί προϋπόθεση της κρατικής ευθύνης .Η κρατική ευθύνη είναι λοιπόν αντικειµενική14 . 13 Βλ. Μ. Σταθόπουλο ,Γενικό ενοχικό δίκαιο ,Ι 1978 ,σελ. 274 ,µε παραποµπή στις βασικές εργασίες του Rabel ,του von Caemerer και του Wilnburg που θεµελίωσαν και δίεδοσαν τη θεωρία του σκοπού του κανόνα δικαίου . 14 Κρατούσα γνώµη (βλ. παραποµπές στη µονογραφία του Π. Παυλόπουλου ,Η αστική ευθύνη του δηµοσίου ΙΙά 1989,σελ.406,υπος. 1091) .
 14 2.2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ Η έκταση της αποζηµίωσης είναι ανάλογη µε την έκταση της ζηµίας .Η αποζηµίωση είναι πλήρης κατά το χρόνο της απόφασης όχι << εύλογη >>15 .Στην περίπτωση όµως της ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης το δικαστήριο µπορεί να επιδικάσει εύλογη ,κατά την κρίση ,του χρηµατική ικανοποίηση (άθρα 932 ,59 ΑΚ) .Αυτό δεν πρέπει να ερµηνεύεται ως περιορισµός της αποκατάστασης της ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης,δεν σηµαίνει δηλαδή ότι η ηθική βλάβη θεωρείται από το νοµοθέτη ως λιγότερο σπουδαία από την περιουσιακή ζηµία,αλλά ότι δεν µπορεί να εκτιµηθεί µε την ακρίβεια,που είναι συνήθως δυνατή επι περιουσιακής ζηµίας . Το είδος της αποζηµίωσης µπορεί να εµφανίσει πρόβληµα.Αναµφίβολα,η αποζηµίωση είναι κατά κανόνα σε χρήµα (άρθρο 297 εδ.1 ΑΚ) .Η αποζηµίωση αυτή είναι πλήρης ,αν η ζηµιογόνος πράξη ή παράλειψη ολοκληρώθηκε στο παρελθόν (π.χ. παράνοµη χρήση όπλου από αστυνοµικό και τραυµατισµός διαβάτη ) .Αν όµως η παρανοµία συνεχίζεται κατά το χρόνο της δίκης (π.χ. η παράνοµη δυσµενής διοικητική πράξη δεν έχει ανακληθεί ή η παράνοµη δυσµενής υλική πράξη δεν έχει παραµερισθεί ,ή η οφειλόµενη νόµιµη ενέργεια δεν έχει γίνει),τότε η αποζηµίωση σε χρήµα δεν είναι πλήρης διότι ,αφού δεν καταργεί την πηγή της ζηµίας ,δεν αποκαθιστά παρά µόνο την µέχρι της απόφασης ζηµία . Σε πολλές περιπτώσεις η κατάργηση της πηγής της ζηµίας είναι δυνατή µόνο µε την ακύρωση της παράνοµης διοικητικής πράξης ή παράλειψης .Η ακύρωση αυτή ανήκει στην αρµοδιότητα του Συµβουλίου της Επικρατείας και σε ορισµένες περιπτώσεις του τριµελούς διοικητικού εφετείου ,ενώ αρµόδιο για την εκδίκαση αγωγών αποζηµίωσης λόγω αστικής ευθύνης του κράτους είναι το τριµελές διοικητικό πρωτοδικείο16 .Για την πλήρη αποκατάσταση της ζηµίας απαιτείται λοιπόν πολλές φορές η έγερση δύο ένδικων βοηθηµάτων .
2.3 ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ Ή ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΑΣΤΙΚΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ Οι λόγοι αποκλεισµού ή περιορισµού της ευθύνης µπορεί να είναι γενικοί ή ειδικοί,αναλόγως του αν προκύπτουν από το γενικό δίκαιο της ζηµίας ή αφορούν 15 Όπως π.χ. κατά το άρθρο 286 ΑΚ . 16 Γι’αυτό το λόγο δεν µπορεί να εφαρµοστεί εδώ η διάταξη του άρθρου 297 εδ.2 ΑΚ . 15 ειδικά την κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση ή µάλιστα ειδικές περιπτώσεις της τελευταίας . Ο πρακτικά σπουδαιότερος γενικός λόγος αποκλεισµού ή περιορισµού της ευθύνης είναι το συντρέχον πταίσµα του ζηµιωθέντος ,κατά την έννοια του άρθρου 300 ΑΚ17 .Αντίθετα ,ο αποκλεισµός της ευθύνης του οργάνου λόγω µη υπαιτιότητας του δεν αποκλείει την ευθύνη του κράτους. Οι ειδικοί λόγοι αποκλεισµού ή περιορισµού της ευθύνης είναι πολυάριθµοι και σηµαντικοί .Αναφέρονται είτε στο όργανο καθ’εαυτό είτε στο είδος της δραστηριότηας είτε και στα δύο .Στην πρώτη κατηγορία ανήκουν κατά το άρθρο 1345 ΑΚ οι άµισθοι υποθηκοφύλακες .Ο αποκλεισµός της ευθύνης τους δεν είναι δικαιολογηµένος από τους ταµειακούς λόγους που στήριζαν τον παλαιό αποκλεισµό της ευθύνης ,ο οποίος ουσιαστικά έχει καταργηθεί µε το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ .Στη δεύτερη κατηγορία ανήκει η ζηµία που προξενείται στο πλαίσιο των ταχυδροµειών και τηλεπικοινωνιών καθώς και κατά την εκτέλεση διεθνών συνθηκών ,αποφάσεων διεθνών δικαστηρίων ή διεθνών διαιτησιών ή τέλος µε παράνοµη πράξη που ανακαλείται εκτός ευλόγου χρόνου(α.ν. 261/1968).Η συνταγµατικότητα του τελευταίου αυτού αποκλεισµού της κρατικής ευθύνης είναι αµφίβολη.Επίσης ,υποστηρίχθηκε ότι το κράτος δεν ευθύνεται για παράνοµες ζηµιογόνους κυβερνητικές πράξεις .Μετά την κατοχύρωση της γενικής δικαστικής προστασίας µε το άρθρο 20 παρ.1 του Συντάγµατος είναι δύσκολο να δικαιολογηθεί το δικαστικώς απρόσβλητο πράξεων που µπορούν να προσβάλλουν δικαιώµατα ή συµφέροντα του ιδιώτη,και ακόµη λιγότερο να στηριχθεί αποκλεισµός της κρατικής ευθύνης για παράνοµη ζηµιογόνο κυβερνητική πράξη .Τέλος ,το ελληνικό δίκαιο δε διακρίνει µεταξύ ηµεδαπών και αλλοδαπών ζηµιωθέντων και δεν αποκλείει την κρατική ευθύνη σε περίπτωση µη αµοιβαιότητας ,αφού η αµοιβαιότητα δεν εξαρτάται απο τη θέληση του ζηµιωθέντος αλλοδαπού . Τι γίνεται τώρα στην περίπτωση που καταργείται βίαια το Σύνταγµα; Οι ζηµιογόνες πράξεις που συνιστούν την κατάλυση του Συντάγµατος θεµελιώνουν κρατική ευθύνη προς αποζηµίωση µετά την αποκατάσταση της συνταγµατικής τάξης; Η βίαιη κατάλυση του Συντάγµατος αποτελεί αναµφίβολα παράνοµη πράξη .Αυτό ισχύει και για τις πράξεις που σχετίζονται άµεσα µε την κατάλυση,αν και όχι όλες τις κρατικές ενέργειες που ακολούθησαν την κατάλυση .Όπου δεν προβλέπονται ρητές εξαιρέσεις το κράτος ευθύνεται και για τις ζηµίες που προκάλεσε η κατάλυση του Συντάγµατος .Κατά των υπεύθυνων οργάνων το κράτος έχει δικαίωµα αναγωγής . 17 ∆εν πρόκειται ακριβώς για <<συνυπαιτιότητα>> ,γιατί η ευθύνη του κράτους δεν προϋποθέτει υπαιτιότητα . 16 Επίσης ,αποκλεισµός ή περιορισµός της ευθύνης είναι νοητός όπου οι προϋποθέσεις της ευθύνης συντρέχουν ,αλλά η έννοµη συνέπεια της υποχρέωσης προς αποζηµίωση εµποδίζεται ,πλήρως ή µερικώς,από λόγους ανεξάρτητους από τις προϋποθέσεις αυτές.Αντίθετα ,στις περιπτώσεις της άµυνας ή της κατάστασης ανάγκης (άρθρα 284 και 285 ΑΚ),η πράξη δεν είναι παράνοµη και εποµένως ,λόγω έλλειψης µιας ουσιώδους προϋπόθεσης ,δεν τίθεται καν θέµα κρατικής ευθύνης .Πρόκειται για µη γένεση της ευθύνης.Και στην περίπτωση πολεµικών ζηµιών δεν πρόκειται συνήθως ούτε για ανώτερη βία ούτε για αποκλεισµό (ΑΠ 516/57) ,αλλά για περίπτωση µη γένεσης κρατικής ευθύνης,διότι οι ζηµιογόνες πράξεις ενεργήθηκαν σε κατάσταση ανάγκης .Η εύλογη αποζηµίωση του άρθρου 286 ΑΚ είναι συστηµατικά άσχετη προς την αποκατάσταση ζηµίας που προξενήθηκε παράνοµα .
2.4 ΕΝΝΟΜΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΥΤΟΥ ΠΟΥ ΥΠΕΣΤΗ ΤΗ ΖΗΜΙΑ Για το βάρος της απόδειξης στην δίκη περί κρατικής ευθύνης ισχύει η γενική αρχή του δικονοµικού δικαίου ότι ο ενάγων οφείλει να αποδείξει τα πραγµατικά γεγονότα που απαιτούνται για τη στήριξη της αγωγής του (άρθρο 337 ΚΠολ∆) .Από τις προϋποθέσεις της κρατικής ευθύνης µόνο ο ισχυρισµός περί ζηµίας ,και µάλιστα η ακριβής της έκταση και η αιτιώδης συνάφεια µε την παρανοµία ,αποτελεί πραγµατικό ισχυρισµό ,τον οποίο οφείλει να αποδείξει ο ενάγων .Οι άλλες προϋποθέσεις της κρατικής ευθύνης δεν είναι αντικείµενα απόδειξης ,αλλά νοµικής εκτίµησης ,και εξετάζονται αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο –εκτός των νοµικών εκείνων ελαττωµάτων της ζηµιογόνου πράξης της διοίκησης ,τον οποίο η απόδειξη βαρύνει τον ενάγοντα (π.χ. πράξη περί τα πράγµατα) . Η αξίωση αποζηµίωσης υπόκειται κατά κανόνα στην πενταετή παραγραφή των χρηµατικών απαιτήσεων κατά του δηµοσίου .Ειδικοί νόµοι µπορούν βέβαια να προβλέπουν βραχύτερη ή µακρότερη παραγραφή .
 17 3. ΕΛΕΓΧΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΝΟΜΩΝ Τα δικαστήρια δικαιούνται και οφείλουν να εξετάζουν τη συνταγµατικότητα των νόµων .Αυτή η αρµοδιότητα των δικαστηρίων θεµελιώνεται από την ιεραρχία των κανόνων δικαίου της καθιερωµένης έννοµης τάξης .∆εδοµένου λοιπόν ότι το Σύνταγµα βρίσκεται στην κορυφή της ιεραρχίας της έννοµης τάξης ο δικαστής οφείλει να εφαρµόζει ,κατά πρώτο λόγο ,τον υπέρτατο νόµο ,το Σύνταγµα ,παραµερίζοντας οποιονδήποτε άλλο αντιτιθέµενο προς αυτό νόµο .Αυτό σηµαίνει πως νόµος αντιτιθέµενος προς το Σύνταγµα είναι ανίσχυρος18 . Το άρθρο 93 § 4 του Συντάγµατος ορίζει : <<Τα δικαστήρια υποχρεούνται να µην εφαρµόζουν νόµο που το περιεχόµενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγµα >> .Η διάταξη αυτή µεταβάλλει σε συνταγµατικό κανόνα το συµλπηρωτικό του Σύντάγµατος έθιµο που είχε διαµορφωθεί υπό τα παλαιότερα Συντάγµατα και δεν παρουσιάζει ουσιαστική διαφορά από την ερµηνευτική δήλωση που απαντούσε υπό το άρθρο 5 του Συντάγµατος του 1927. Ο κατά το άρθρο 93 § 4 έλεγχος της συνταγµατικότητας από τα δικαστήρια ασκείται πάντοτε µε την ευκαιρία της εκδίκασης κάποιας υπόθεσης,κατά τη συζήτηση της οποίας ανακύπτει το θέµα της συµφωνίας ή όχι προς το Σύνταγµα των διατάξεων που πρέπει να εφαρµοστούν στη συγκεκριµένη υπόθεση .Ο έλεγχος µπορεί να ασκηθεί είτε µετά από προβολή σχετικής ένστασης από τους διαδίκους ,είτε και αυτεπάγγελτα από το δικαστήριο,αφού τα δικαστηρία είναι από το Σύνταγµα υποχρεωµένα να µην εφαρµόζουν τις αντισυνταγµατικές διατάξεις .Εξ άλλου ,τον έλεγχο της συνταγµατικότητας υποχρεώνονται να ασκήσουν όλα τα δικαστήρια από τα κατώτατα µέχρι τα ανώτατα ,άσχετα µε το αν είναι τακτικά ,ειδικά ή εξαιρετικά ,επειδή είναι γενικότατη η διατύπωση της σχετικής συνταγµατικής διάταξης .Ο χαρακτηρισµός από δικαστήριο µιας διάταξης σαν αντισυνταγµατικής δεν επιφέρει την ακύρωση της ,αλλά µόνο τη µη εφαρµογή της στη συγκεκριµένη περίπτωση που τέθηκε υπό δικαστική κρίση .Άλλωστε ,δεν είναι δυνατόν να προσβληθεί κατ’ευθείαν µια διάταξη σαν αντισυνταγµατική στα δικαστήρια,αλλά το θέµα της συνταγµατικότητας ή µη ανακύπτει και ερευνάται µε αφορµή συγκεκριµένη υπόθεση . 18 Άρθρο 100 §4 Συντ. : <<∆ιάταξη νόµου που κηρύσσεται αντισυνταγµατική ,είναι ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται µε την απόφαση >> . 18 Ο νοµικός κανόνας εξ ορισµού είναι πάντοτε έγκυρος και ισχύει,ειδάλλως δεν είναι καν νοµικός κανόνας ,οπότε και ,κατά συνέπεια,τυγχάνει ανίσχυρος .Το ανίσχυρο αντικείµενης προς το Σύνταγµα νοµικής διάταξης είναι δυνατόν να οφείλεται είτε στο ανυπόστατο είτε στο άκυρο της διάταξης αυτής .Από ‘αποψη παραγωγής εννόµων αποτελεσµάτων δεν υφίσταται ,κατ’αρχήν ,διάκριση µεταξύ ανυπόστατου και άκυρου νοµικής διάταξης :είναι εξ ίσου ανίσχυροι .∆ιότι και στις δύο περιπτώσεις η νοµική διάταξη στερείται ,ab initio ,ιδιότητας και ισχύς κρατικής θέλησης .Κατά συνέπεια δεν παράγει έννοµο αποτέλεσµα ,άρα δεν παράγει ούτε δίκαιο ούτε τροποποιεί ή καταργεί το υπάρχον.Εποµένως ,τόσο η ανυπόστατη όσο και η άκυρη νοµική διάταξη δεν απαιτούν συµµόρφωση και καθένας έχει το δικαίωµα να µην την εφαρµόσει .Συνεπώς , νοµική διάταξη ,της οποίας το περιεχόµενο αντίκειται στο Σύνταγµα ,είναι ανίσχυρη ,διότι είναι άκυρη .
3.1 ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΓΙΑ ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΝΟΜΟ Το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ αναφέρεται γενικά στις παράνοµες πράξεις ή παραλείψεις <<των οργάνων του δηµοσίου >> .Ο όρος << δηµόσιο >> (fiscus) χρησιµοποιείται συνήθως υπό την έννοια του κράτους ως υποκείµενου οικονοµικών ή δηµοσιονοµικών δικαιωµάτων ή υποχρεώσεων τόσο στον κυριαρχικό όσο και στο συναλλακτικό τοµέα ,όπως δείχνει η χρησιµοποίηση του όρου << δηµόσιο >> τόσο στο άρθρο 105 όσο και στο άρθρο 104 ΕισΝΑΚ .Το << δηµόσιο >> ,που στα άρθρα αυτά ορίζεται ως υποκείµενο της ευθύνης ,δεν µπορεί να είναι παρά το κράτος ,γιατί µόνο αυτό (και όχι << η διοίκηση >>) έχει νοµική προσωπικότητα . Από τη σκέψη αυτή και από το γεγονός ότι το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ χρησιµοποιεί τον όρο << όργανα του δηµοσίου >> και όχι << διοικητικά όργανα >> θα µπορούσε να υποστηριχθεί ότι το κράτος είναι υπεύθυνο για ζηµίες που προξένησαν όχι µόνο παράνοµες ατοµικές ή κανονιστικές πράξεις των διοικητικών του οργάνων ,αλλά και αντισυνταγµατικοί νόµοι ή παράνοµες δικαστικές ενέργειες . Η παραδοσιακή άποψη στην ελληνική επιστήµη ήταν ότι το κράτος (το <<δηµόσιο>> ) δεν ευθύνεται για πράξεις του νοµοθέτη .Πριν από εκατό χρόνια ο Βασίλειος Οικονοµίδης διατύπωσε τη φράση που επηρέασε γενεές Ελλήνων 19 νοµικών ,ότι << η αποζηµίωσις προϋποτίθησιν αδικίαν ,αλλ’ η νοµοθετική εξουσία δεν αδικεί νοµοθετούσα >> ,παρά µόνον όταν προσβάλλει συνταγµατικώς κατωχυρωµένα ιδιωτικά δικαιώµατα . Τα δικαστήρια όµως απέδωσαν ανέκαθεν περιοριστική σηµασία στα ατοµικά δικαιώµατα .Με εξαίρεση την προσβολή της ατοµικής (και µάλιστα ακίνητης ) ιδιοκτησίας,νοµολογία και κρατούσα θεωρία απέκλεισαν την ευθύνη του κράτους για ζηµία που προξένησε νοµοθετική προσβολή άλλων συνταγµατικά κατωχυρωµένων ατοµικών δικαιωµάτων .Οι λόγοι του αποκλεισµού αυτού ήταν κυρίως αφενός ο φόβος µιας υπέρµετρης επιβάρυνσης του δηµόσιου ταµείου ,και αφετέρου µια προσκόλληση προς την παλαιά αντίληψη της αυτοκυριαρχίας του νοµοθέτη . Κατά το ισχύον Σύνταγµα όµως << οι δικαστές κατά την άσκηση των καθηκόντων τους υπόκεινται µόνο στο Σύνταγµα και στους νόµους και σε καµία περίπτωση δεν υποχρεούνται να συµµορφώνονται µε διατάξεις που έχουν τεθεί κατά κατάλυση του Συντάγµατος >> (άρθρο 87 § 2 Συντ.),αλλά και << υποχρεούνται να µην εφαρµόζουν νόµο που το περιεχόµενό του είναι αντίθετο προς το Σύνταγµα >> (άρθρο 93 § 4 Συντ.) .Το Σύνταγµα λοιπόν όχι µόνο γνωρίζει την έννοια του αντισυνταγµατικού νόµου ,αλλά υποχρεώνει τα δικαστήρια να µην εφαρµόζουν τέτοιους νόµους .Επιπλέον , << όταν τµήµα του Συµβουλίου της Επικρατείας ή του Αρείου Πάγου ή του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίνει διάταξη τυπικού νόµου αντισυνταγµατική ,παραπέµπειυποχρεωτικά το ζήτηµα στην οικεία ολοµέλεια ,εκτός αν αυτό έχει κριθεί µε προηγούµενη απόφαση της ολοµέλειας ή του Ανωτάτου Ειδικού ∆ικαστηρίου του άρθρου αυτού >> (άρθρο 100 § 5 Συντ.) .Επίσης , <<∆ιάταξη νόµου που κηρύσσεται αντισυνταγµατική ,είναι ανίσχυρη από τη δηµοσίευση της σχετικής απόφασης ή από το χρόνο που ορίζεται µε την απόφαση >> (άρθρο 100 § 4 Συντ.) .Το Σύνταγµα δηλαδή γνωρίζει και τη δικαστική ακύρωση αντισυνταγµατικού νόµου. Εξάλλου δεν είναι ορθό ,ότι η αντισυνταγµατικότητα νόµου αποτελεί πάντοτε παράβαση διάταξης που έχει τεθεί για χάρη του γενικού (µόνο) συµφέροντος και ότι δεν µπορεί εποµένως να θεµελιώσει αστική ευθύνη του κράτους .Το ότι συνταγµατικές διατάξεις µπορούν να αποσκοπούν και την προστασία ιδιωτικών συµφερόντων δείχνει αναµφίβολα η συνταγµατική προστασία των των ατοµικών δικαιωµάτων . Αντισυνταγµατικός νόµος µπορεί αναµφισβήτητα να προξενήσει ζηµία.Βέβαια στη µεγάλη πλειονότητα των περιπτώσεων ,η ζηµία που προξενεί ο νόµος (όπως άλλωστε και η κανονιστική πράξη της διοίκησης )δεν είναι ούτε 20 άµεση ούτε ατοµική .Αλλά υπάρχουν περιπτώσεις << ατοµικά >> διατυπωµένων νόµων που προξενούν ζηµία προσβάλλοντας άµεσα δικαιώµατα κατωχυρωµένα από το Σύνταγµα .Αν το προσβαλλόµενο δικαίωµα είναι η ιδιοκτησία,εφαρµόζονται οι σχετικές διατάξεις του Συντάγµατος και η νοµοθεσία περί αναγκαστικής απαλλοτρίωσης .Αν όµως προσβάλλονται άλλα συνταγµατικά κατωχυρωµένα δικαιώµατα (π.χ. το δικαίωµα της ισότητας),πρέπει να γίνει δεκτή η εφαρµογή του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ .Το ανεύθυνο των βουλευτών(άρθρο 61 Συντ.) απλώς αποκλείει την αναγωγή κατ’αυτών ,αλλά όχι την ευθύνη του κράτους . Οι παραπάνω παρατηρήσεις ισχύουν mutatis mutandis και για τις κανονιστικές πράξεις της διοίκησης . Στις περιπτώσεις λοιπόν στις οποίες αντισυνταγµατικός νόµος προσβάλλει άµεσα ή έµµεσα δικαιώµατα προστατευόµενα από το Σύνταγµα γεννάται ζήτηµα αστικής ευθύνης του κράτους κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ.Συνεπώς κατά το άρθρο αυτό θεµελιώνουν ευθύνη του κράτους νόµοι αντισυνταγµατικοί που προκαλούν περιουσιακή ζηµία ,αυτοί δηλαδή που µειώνουν ,αφαιρούν ή αλλοιώνουν περιουσιακά δικαιώµατα ή συµφέροντα . ΕΠΙΛΟΓΟΣ Είναι φανερό ,πως η έννοµη τάξη στη σύγχρονη εποχή είναι όχι µόνο αυτοτελής, αλλά επιδρά όλο και περισσότερο στις σχέσεις µεταξύ των πολιτών,µε ιδιαίτερη µάλιστα επιρροή στο πλέγµα των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων .Η έννοµη τάξη καθορίζει, πλέον,τους όρους και τις προυποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατό να δηµιουργηθεί αστική ευθύνη του κράτους από πράξεις ,παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του .Αστική ευθύνη του κράτους δηµιουργείται και για αντισυνταγµατικούς νόµους οι οποίοι προσβάλλουν περιουσιακά κυρίως δικαιώµατα και συµφέροντα .Σε αυτήν την περίπτωση το κράτος έχει την υποχρέωση να αποζηµιώσει τους ζηµιωθέντες .Θα λέγαµε λοιπόν πως ο κρατικός µηχανισµός λειτουργεί µέσα στα όρια που θέτει η αρχή της νοµιµότητας,η οποία απαγορεύοντας την αυθαιρεσία δίνει τη δυνατότητα στους πολίτες να αποδεχτούν και να αφοµοιώσουν ευκολότερα τη δραστηριότητα των κρατικών οργάνων και τους εντάσσει έτσι στο πλαίσιο λειτουργίας του πολιτικού και διοικητικού συστήµατος . 21 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Είναι φανερό ,πως η έννοµη τάξη στη σύγχρονη εποχή είναι όχι µόνο αυτοτελής, αλλά επιδρά όλο και περισσότερο στις σχέσεις µεταξύ των πολιτών,µε ιδιαίτερη µάλιστα επιρροή στο πλέγµα των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων .Το κράτος ,λοιπόν ,στις περιπτώσεις που ,κατά την άσκηση της δραστηριότητας τους ,τα όργανά του προκαλούν ζηµία ,κυρίως περιουσιακή ,καλείται να αποζηµιώσει τους ζηµιωθέντες (χρηµατική συνήθως αποζηµίωση ) .Αστική ευθύνη του κράτους θεµελιώνεται και στην περίπτωση που νόµος αντισυνταγµατικός πλήττει περιουσιακά δικαιώµατα και συµφέροντα ιδιωτών .Καθώς η άσκηση της δηµόσιας εξουσίας διέπεται από την αρχή της νοµιµότητας και την αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τα όργανα του δηµοσίου δεν έχουν δικαίωµα να αυθαιρετούν,αλλά είναι υποχρεωµένα να αναπτύσσουν τη δραστηριότητα τους µέσα στα όρια που θέτουν οι αρχές αυτές,οι οποίες επιτελούν έτσι βασικές για την έννοµη τάξη λειτουργίες .
 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ: Ο ∆ΙΑΛΟΓΟΣ ΤΟΥ H. KELSEN KAI C. SCHMITT 1. Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΟΥ ∆ΙΑΛΟΓΟΥ Ο διάλογος που είχαν στο µεσοπόλεµο γύρω από το θέµα της εγγυητικής αποστολής της συνταγµατικής δικαιοσύνης και τη φύση της κρατικής αυτής λειτουργίας ο H. Kelsen και ο C. Schmitt ,ο πρώτος εκπρόσωπος της νοµικής και ο δεύτερος της πολιτειακής σκέψης, ήταν καθοριστικός .Οι σκέψεις τους είναι εξαιρετικά διαφωτιστικές και επίκαιρες για την εξήγηση της σηµερινής εξέλιξης της συνταγµατικής δικαιοσύνης. Και οι δύο επιχειρούν πάντως να απαντήσουν στο ίδιο ερώτηµα :ποια εγγύηση ενδείκνυται για την προστασία και την τήρηση του Συντάγµατος.Ερώτηµα που σήµερα έχει χάσει µέρος της καθοριστικής σηµασίας του ,αφού έχει ουσιαστικά αντικατασταθεί από ένα άλλο παρεµφερές : ποια ερµηνεία του Συντάγµατος ανταποκρίνεται καλύτερα στις απαιτήσεις µιας πολύπλοκης και πλουραλιστικής συνταγµατικής πραγµατικότητας και 22 εξασφαλίζει την τήρηση της συνταγµατικής νοµιµότητας και την προστασία των δικαιωµάτων .
Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΚΕΛΣΕΝ : Ο Κέλσεν άρχισε τη συζήτηση το 1928 µε µια ειδική µελέτη του παρατηρώντας ότι <<η δικαιοδοτική εγγύηση του Συντάγµατος είναι ένα στοιχείο του συστήµατος των τεχνικών µέτρων που έχουν για σκοπό τους την εξασφάλιση της κανονικής άσκησης των κρατικών λειτουργιών >> .Στο επίκεντρο του θεωρητικού του προβληµατισµού έθεσε την έννοια της <<κανονικότητας>> και το ειδικότερο πρόβληµα που επιχείρησε να αντιµετωπίσει εντοπίστηκε στη διασφάλιση της << κανονικότητας της νοµοθετικής λειτουργίας>>.Για τον θεωρητικό της ιεραρχικής διαβάθµισης των κανόνων του δικαίου <<κανονικότητα δεν µπορεί να σηµαίνει τίποτε άλλο παρά σχέση ανταπόκρισης µιας κατώτερης βαθµίδας της έννοµης τάξης προς µία ανώτερη >> ,και ,σε ό,τι αφορά ειδικά τη σχέση του νόµου προς το Σύνταγµα ,η κανονικότητα διασφαλίζεται µε τις εγγυήσεις της συνταγµατικότητας των νόµων: <<εγγυήσεις του Συντάγµατος σηµαίνει εγγυήσεις της κανονικότητας των κανόνων που υπάγονται άµεσα στο Σύνταγµα ,δηλαδή ουσιαστικά εγγυήσεις της συνταγµατικότητας των νόµων >> .Τελικά ,οι εγγυήσεις του Συντάγµατος δεν είναι παρά µέσα που αποσκοπούν στην προστασία του Συντάγµατος και στρέφονται κατά των αντισυνταγµατικών νόµων . Τότε µόνο υπάρχει αποτελεσµατική εγγύηση της συνταγµατικής νοµιµότητας ,όταν διασφαλίζεται διαδικαστικά η ακυρωσιµότητα των πράξεων που παραβιάζουν το Σύνταγµα .Στο ζήτηµα αυτό η θέση του Κέλσεν είναι διαυγής : <<δεν είναι δυνατό να υπολογίζει κανείς στο ίδιο το κοινοβούλιο για την πραγµατοποίση της υποταγής του στο Σύνταγµα .Μόνο σε όργανο διαφορετικό από αυτό ,ανεξάρτητο από το ίδιο ,και κατά συνέπεια και από κάθε κρατική αρχή ,θα πρέπει να ανατεθεί το καθήκον της ακύρωσης των αντισυνταγµατικών πράξεων ,δηλαδή σε µια δικαιοδοσία ή σε ένα δικαστήριο συνταγµατικό >> .Και καταλήγει ,στην ίδια πάντα µελέτη του ,µε µια αφοπλιστική κατηγορηµατικότητα : << ένα Σύνταγµα που δεν περιέχει την εγγύηση της ακυρωσιµότητας των αντισυνταγµατικών πράξεων δεν είναι πλήρως υποχρεωτικό [...] ισοδυναµεί από νοµική άποψη µε ευχή χωρίς υποχρεωτική δύναµη >> . Στο κλασικό του έργο Η καθαρή θεωρία του δικαίου ο Κέλσεν δεν απορρίπτει το ενδεχόµενο ,σε µια δοσµένη έννοµη τάξη ,ο δικαστικός έλεγχος 23 της συνταγµατικότητας να ασκείται παρεµπιπτόντως µε αφορµή µια συγκεκριµένη υπόθεση από τα κοινά δικαστήρια .Στην περίπτωση αυτή το δικαστήριο περιορίζεται στη µη εφαρµογή της διάταξης νόµου που κρίθηκε αντισυνταγµατική .Το αίτηµα ωστόσο της ενότητας του συστήµατος του δικαίου είναι στην πείπτωση αυτή πιο επιτακτικό .Τις αδυναµίες ενός τέτοιου συστήµατος διάχυτου ελέγχου καλείται να καλύψει το σύστηµα του συγκεντρωτικού ελέγχου της συνταγµατικότητας των νόµων που ασκείται από Συνταγµατικό ∆ικαστήριο ,το οποίο συγκεντρώνει για το λόγο αυτό την προτίµηση του Κέλσεν ,διότι δηλαδή διασφαλίζει µε τρόπο πιο αποτελεσµατικό την ενότητα και την αποτελεσµατική ισχύ του δικαίου .
Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΣΜΙΤ : Προς µια εντελώς διαφορετική κατεύθυνση αναζητά οΣµιτ την εγγύηση τήρησης του Συντάγµατος .Για τον Σµιτ εκείνο που προέχει είναι η προάσπιση του Συντάγµατος ή του πολιτεύµατος από δυνάµεις που απειλούν τη <<συγκεκριµένη ύπαρξη της πολιτικής ενότητας του λαού >> ως πραγµατικής και όχι ,όπως στον Κέλσεν ,ως νοµικής ,κατάστασης .Το Σύνταγµα για τον Σµιτ µε τη θετική έννοια του όρου ,η θεµελιώδης δηλαδή πολιτική απόφανση που καθορίζει τη συγκεκριµένη ύπαρξη του λαού ως πολιτικής ενότητας ,έχει ανάγκη να διατηρηθεί από έναν φύλακα ,ρόλο τον οποίο πρέπει να αναλάβει το όργανο που έχει τη δύναµη και την ικανότητα να επιβάλλεται σε στιγµές κρίσης >> .Και τέτοιο όργανο είναι µόνο εκείνο που συµµετέχει άµεσα στην οργάνωση και την άσκηση της πολιτικής εξουσίας (κυβέρνηση ,αρχηγός του κράτους,κοινοβούλιο). Για τον Κέλσεν ,αντίθετα ,η συνταγµατική δικαιοσύνη υπερασπίζεται το Σύνταγµα από τους κινδύνους που προκύπτουν καθηµερινά από την <<εσωτερική>> παραβίαση της συνταγµατικότητας ,την οποία επιδιώκει να θωρακίσει µε την καθιέρωση µιας πρακτικής που εναρµονίζεται µε τη συνταγµατική νοµιµότητα .∆εν ασχολείται ο αυστριακός νοµικός µε τους κινδύνους που µπορούν να προέλθουν από δυνάµεις <<εξωτερικές >> και ανατρεπτικές του Συντάγµατος και που αποσκοπύν στην κατάλυση του .Με το πρόβληµα αυτό και την προστασία του Συντάγµατος από τέτοιου είδους κινδύνους ασχολείται κυρίως ο Σµιτ ,για τον οποίο εκείνο που προέχει είναι ο εξοπλισµός ενός κρατικού οργάνου µε πλήρεις εξουσίες ,ώστε να µπορεί να αντιµετωπίζει τις συνταγµατικές κρίσεις που προέρχονται από τους <<εχθρούς του λαού >>,µε τη χρήση µέτρων καταστολής .Το όργανο το κατάλληλο για τέτοιες οριακές καταστάσεις είναι εκείνο στο οποίο ανήκει η αποφασιστική 24 εξουσία κήρυξης της χώρας σε κατάσταση έκτακτης ανάγκης ,αρµοδιότητα που κατά το Σύνταγµα της Βαϊµάρης ανήκε στον Πρόεδρο της ∆ηµοκρατίς .Ο φύλακας εποµένως του Συντάγµατος κατά τον Σµιτ πρέπει να είναι ένα όργανο πολιτικό και όχι δικαιοδοτικό ,αφού καλείται να αποφασίσει για ενέργειες που προσβάλλουν άµεσα το Σύνταγµα και συνδέονται µε την ύπαρξή του .
 Η ΣΗΜΑΣΙΑ ΤΗΣ ΑΝΤΙΠΑΡΑΘΕΣΗΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΤΑΞΗ Ο δικαστικός χαρακτήρας του ελέγχου της συνταγµατικότητας ,που ασκείται στην Ελλάδα τώρα και έναν αιώνα ,φαίνεται να καθιστά το ερώτηµα (δικαστική ή πολιτική εγγύηση τήρησης του Συντάγµατος) χωρίς αντικείµενο .Ο έλεγχος είναι δικαιοδοτικός ,συντελείται µε τους δικονοµικούς καταναγκασµούς και περιορισµούς ενός δικαστικού ελέγχου ,αφορά όµως διαφορές και αµφισβητήσεις που έχουν ένα γενικότερο χαρακτήρα και ενδιαφέρον για την πολιτεία και την κοινωνία ,διότι µε τη διαδικασία επίλυσής τους διακυβεύονται οι θεµελιώδεις αρχές και αξίες στις οποίες βασίζεται το πολίτευµα και η κοινωνική συµβίωση .Τα προβλήµατα που αφορούν τη φύση ή την έκταση του δικαστικού αυτού ελέγχου καθώς και την απώτερη λειτουργία ,που ανικειµενικά επιτελεί ο ίδιος ,δεν έχουν χάσει την πρακτική και θεωρητική αξία τους.Πρόκειται για προβλήµατα που παραµένουν επίκαιρα και τα οποία χρειάζονται όµως µια σύγχρονη και σύνθετη αντιµετώπιση ,που να σέβεται την ελληνική ιδιαιτερότητα και να αξιοποιεί ,όσο χρειάζεται ,τα πορίσµατα του συγκριτικού δικαίου .

 25 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Αντώνης Μανιτάκης ,Ελληνικό Συνταγµατικό ∆ίκαιο Τόµος Ι ,Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2004 Παπαευαγγέλου/Εµµανουηλίδη/Γιαννάκου/Νικολαράκου- Μαυροµιχάλη/Τζιράκη ,ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ του ∆ΗΜΟΣΙΟΥ δεύτερη έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Κοµοτηνή 2007 Παναγιώτη Ε. Πούλη ,ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΟ ∆ΗΜΟΣΙΟ ∆ΙΚΑΙΟ , Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Κοµοτηνή 2000 Προκόπης Παυλόπουλος ,Η ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ Ι.ΓΕΝΙΚΗ ΘΕΩΡΗΣΗ , Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Κοµοτηνή 1986 Μ.∆.Στασινοπούλου ,ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ ΤΩΝ ∆ΗΜΟΣΙΩΝ ΥΠΑΛΛΗΛΩΝ ΚΑΙ ΤΩΝ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ∆ΗΜΟΣΙΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΑΣΤΙΚΟ ΚΩ∆ΙΚΑ ,ΑΘΗΝΑΙ 1950 ,ΑΝΑΤΥΠΩΣΙΣ 1968 Χαράλαµπος Χρυσανθάκης /Εύη Γαλάνη/Πέτρος Πανταζόπουλος,ΕΙΣΗΓΗΣΕΙΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ Οργάνωση του Κράτους Ατοµικά και Κοινωνικά ∆ικαιώµατα ΕΣ∆Α ,ΝΟΜΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΘΗΚΗ,ΝΟΕΜΒΡΙΟΣ 2007 Π .∆.∆ΑΓΤΟΓΛΟΥ ,γενικό διοικητικό δίκαιο τρίτη έκδοση αναθεωρηµένη και συµπληρωµένη , Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Κοµοτηνή 1992 ΑΡΙΣΤΟΒΟΥΛΟΣ Ι. ΜΑΝΕΣΗΣ ,ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ ΚΑΙ ΠΡΑΞΗ (1954-1979) Ι , Εκδόσεις Σάκκουλα , Αθήνα-Θεσσαλονίκη 1980 ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ Λ. ΓΕΩΡΓΟΠΟΥΛΟΥ ,12η έκδοση που ερµηνεύει το αναθεωρηµένο από την 18 Απριλίου 2001 Σύνταγµα , Εκδόσεις Σάκκουλα 2001 ΑΝ∆ΡΕΑΣ Γ. ∆ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ,ΓΕΝΙΚΗ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΘΕΩΡΙΑ Σύστηµα Συνταγµατικού ∆ικαίου Τόµος Α , Εκδόσεις Σάκκουλα